法律实务问答库

民事诉讼法第三十四条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《民事诉讼法解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”上述司法解释规定的建设工程施工合同纠纷，并未明确排除建设工程施工合同订立后没有实际履行而产生的解除合同、返还保证金纠纷的情形。在起诉与受理阶段，案由的确定应当依据当事人的诉讼请求。当事人依据建设工程施工合同诉请返还保证金，属于因履行建设工程施工合同引发的纠纷。案涉合同是否实际履行，在起诉与受理阶段不能查明，只有通过实体审理才能查明。故在法律、司法解释没有明确规定的情况下，不宜仅以建设工程施工合同未实际履行为由，排除民事诉讼法及其司法解释关于不动产纠纷专属管辖规定的适用。

第一，关于约定条款的效力问题。根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）第一条的规定，大型建筑集团与中小材料供应商约定“工程竣工验收且业主付款后支付材料款”属于《批复》适用的典型情形，应当依法认定该约定条款无效。 第二，关于能否视为“无明确付款期限”的问题。约定条款无效的情况下，原有的付款期限视为没有约定，应当适用民法典第五百一十条和《批复》第二条的规定，即当事人双方可以协议补充，不能达成补充协议的，应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。审判实践中，应当先根据上述规定并结合案件具体情况，合理确定大型建筑集团的付款期限，而不宜简单直接套用民法典第五百一十一条第四项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”的规定。

“对赌协议”中经常约定股权回购条款，如约定目标公司在X年X月X日前未上市或年净利润未达到XX万元时，投资方有权要求股东或实际控制人按照X价格回购投资方持有的股权。审判实践中，对上述股权回购权性质和行权期限，存在较大争议。有观点认为投资方请求回购股权系债权请求权，适用诉讼时效制度。也有观点认为投资方请求回购股权系形成权，受合理期间限制。 我们认为，该问题的实质是如何认识投资方请求大股东或实际控制人回购股权的权利性质。就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。具体而言：1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。

依照企业破产法第十九条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第42条的规定，人民法院裁定受理被执行人破产申请后，应当中止执行程序，解除对被执行人的财产查控措施。在此基础上，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十条第一款第五项规定，因破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行的，应当在三个工作日内删除失信信息。其基本考虑是，进入破产程序后，被执行企业被管理人接管，以督促被执行企业履行义务为目的的信用惩戒措施已无必要。对于被执行企业进入破产程序后，执行法院已经采取的限制消费措施应当如何处理问题，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》等并未作出明确。 我们认为，人民法院受理被执行企业破产申请（被执行企业进入破产程序）后，执行法院应当解除对被执行人采取的限制消费措施。其内在逻辑与前述的应当删除失信信息有相通之处。对符合特定情形的被执行人采取限制消费措施，主要目的是防止其因高消费及非生活或者经营必需的有关消费而不当减损财产，降低其偿债能力。破产程序的功能是在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，公平清理债权债务，平等保护债权人的合法权益。依照企业破产法的相关规定，债务人进入破产程序后，由管理人接管企业，进行财产清算，管理人处置债务人财产或财产权益时应当及时报告债权人委员会或者人民法院，一般不会发生不当减损债务人财产的情况。因此，被执行企业进入破产程序后，已无必要继续对其采取限制消费措施。

对于股东出资责任的实现方式，新旧公司法均未明确股东可以向债权人直接清偿。原公司法司法解释根据原合同法及其司法解释关于债权人代位权的规定，规定股东可以向债权人直接清偿。民法典第五百三十七条就债权人代位权规定了“由债务人的相对人向债权人履行债务”，明确放弃“入库规则”。股东对公司的出资责任，属于对公司应承担的侵权之债，在公司未行使其债权时，公司债权人代位行使权利，与民法典关于代位权的规定相一致。尽管民法典相对于公司法属于一般规定，公司法如有特别规定应优先适用公司法。但公司法对此未规定或规定不明确，应依据民法典规定，这也符合立法法规定及民法适用方法的基本原理。 在认缴出资加速到期情况下，是否因具特殊性而应区别对待？首先，出资加速到期本质上还是公司所享有的“债务人丧失期限利益的债权”，这与到期债权无实质区别。其次，尽管加速到期情况下公司基本已濒临破产，甚至已具备破产条件，直接清偿有对其他债权人不公之嫌。但股东出资责任加速到期无非是股东对债权人承担出资不足补充赔偿责任的一种特殊情形，即便是出资缴纳期限已届至，进行直接清偿也同样面临着上述问题，故无实质理由加以区别。第三，就公司个别债权人利益和整体债权人利益的平衡方面，在公司未进入破产程序的情况下，向个别债权人清偿，并不妨碍其他债权人申请公司破产，也不妨碍公司自身申请破产。一旦申请破产，未届出资缴纳期限的股东即应将其出资归入债务人财产，实现所有债权人公平清偿。第四，如果不允许直接清偿，债权人考虑到在诉讼中付出诉讼费、保全费、律师费等成本，便无动力提起诉讼要求股东承担出资责任，导致公司法赋予债权人的请求“股东提前缴纳出资”诉权弱化或虚化。第五，如果按归入公司思路，债权人在请求股东向公司履行出资义务的同时，请求对该公司债权诉讼保全，在执行中同样可以达到直接清偿之效果，无非是让债权人更费周折而已。面临这种情况，其他债权人还是要靠执行分配或申请破产来维护自己的权益，与归入公司的情况下所能采取的救济手段也无二致。 需要说明的是，从法律适用而言，由于新公司法对该问题无明确规定，目前仍应按《九民会议纪要》精神判令股东向债权人直接清偿。新公司法发布后，对股东出资加速到期情况下债权人是否能够直接受偿存在截然相反的两种观点，在新公司法司法解释起草过程中将广泛征求各方面的意见，特别需要征求立法部门意见，以确保司法解释与立法精神保持高度一致。新公司法司法解释制定后，此类案件应根据新公司法司法解释办理。

所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况： 第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。 第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。 【点评意见】企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。

一般情况下，当企业资不抵债时，企业的净资产为负，股东的股权价值为零。在破产程序中，原则上应当遵循破产法上的“绝对优先原则”，即清偿顺位在前的权利人未获得足额清偿前，清偿顺位在后的权利人不能得到清偿，当企业债权人未获得全额清偿的情况下，企业股东不能享有任何权益，即股东权益原则上应当调整为零。但是，实践中，小微民营企业往往对股东特别是大股东的依附性较强，呈现出所有权和经营权合一的特点，比如小微民营企业主要依靠股东个人的商誉、技术、知识产权等维持经营。此类小微民营企业在被法院受理破产申请时，往往难以招募到外部投资人，也没有股东以外的其他人有意愿或者有能力维持企业的经营。此时，如果再固守前述“绝对优先原则”，对小微民营企业股东的权益全部清零，则不利于调动股东拯救企业的积极性，可能会导致小微民营企业无法形成重整计划草案，最终被迫转入破产清算程序，也不利于企业债权人的债权实现。 正是出于上述考虑，世界银行发布的最新营商环境评价指标以及联合国贸易法委员会出台的《小微企业破产立法建议》均强调小微企业重整程序中对股东权益的适当保留。审判实践中，可以根据实际情况，在具体案件中适当保留股东权益，以实现对小微民营破产企业的拯救。但该保留需要具备以下前提条件：一是股东权益保留有合理依据，即企业未来生产经营必须且仅能依赖于该股东；二是股东权益保留需作为重整计划的一部分，经债权人会议表决同意，特别是需得到普通债权人组别的同意；三是股东权益保留的股权份额应当根据股东对于重整以及未来企业经营的贡献予以确定。此外，还可以探索适用新公司法关于类别股的规定，在缩减股东权益的同时，赋予其更大的生产经营决策权。

公司法第一百四十条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”上述规定的主要理由是：一是代持上市公司股票涉嫌违反证券账户实名制要求。我国股票市场实行直接持有制度，证券法从开立、使用两个环节规定了证券账户实名制。第一百零六条、第一百零七条规定，投资者应当实名开立账户，并使用实名开立的账户进行交易；第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用证券账户，涉嫌违反证券法关于账户实名制的规定。二是基于防范“影子股东”和资本无序扩张的考虑。近年来，在反腐败斗争和全面加强监管的高压态势下，金融腐败、资本无序扩张的方式更加隐蔽，权钱交易、政商勾结呈现出新形态。一些腐败分子通过股份代持成为“影子股东”，借助发行上市等实现非法利益输送和放大；一些企业通过股份代持、多层嵌套等手段形成复杂股权结构，实施规避监管和监管套利，严重破坏金融监管秩序，甚至危害国家政治安全、经济安全、金融安全，亟需加以规范。三是违法代持上市公司股票损害资本市场管理秩序。信息披露真实、准确、完整是资本市场的基本原则。如允许代持上市公司股票，将使得监管机构无法得知股份的实际所有人，容易导致有关上市公司信息披露、控股股东和实际控制人认定、股份减持、关联交易等一系列制度的规制目的落空，损害资本市场秩序和公众投资者的合法权益。因此关于违法代持上市公司股票合同的效力，公司法虽然未作明确规定，但考虑到该条采用了“禁止”这一比较严厉的表述，理解上应属于效力性强制性规定，可以依据民法典第一百五十三条的规定，认定代持合同无效。关于新三板挂牌公司股权代持合同的效力，鉴于现行证券法及资本市场相关制度规则对于非上市公众公司信息披露真实准确完整的原则、股权清晰及证券账户实名制等方面的要求与上市公司总体是一致的，逻辑上应当与上市公司一致，禁止违法代持非新三板挂牌公司股权，在法律适用层面，可将违反相关监管规定认定为属于违反公序良俗的范畴，并由此认定代持合同无效。 关于股权代持合同无效后的处理，情况比较复杂。考虑到法律禁止上市公司股票代持行为的法律目的、民事审判与行政处罚的衔接等因素，我们认为应坚持如下原则：第一，对于被代持方具备持有该公司股权资格的，人民法院可以根据当事人申请判令代持方向被代持方交付该股权并办理过户手续。第二，如果被代持方不具备持有该上市公司股权资格的，可将代持股权变价，变价款项归属被代持方，并根据案情公平处理代持双方报酬争议。第三，对于被代持方不具备持有该公司股权资格情形，人民法院还应将违法代持事实通过司法建议或其他方式告知行相关行政管理部门，建议根据违法情节轻重给予相应行政处罚，以追究其行政责任，并解决违法代持产生的违法所得问题。

票据属于文义证券，具有要式性、文义性，票据当事人的权利义务关系，以票据上的记载为准。票据法第二十六条等多个条文体现了票据的要式性和文义性。坚持票据的文义性，有利于解决票据流通中的信息不对称问题，简化流通方式，强化付款保证，提升融通安全。虽然电子票据产生于票据法颁布之后，但其相对传统纸票而言只是发展而非颠覆，票据行为形式虽有所变化，但规则和原则未发生改变，仍应遵循票据文义性的要求。判断票据权利义务的具体内容，仍然要以电子票据系统记载的各项信息为事实基础。 电子商业汇票的持票人线上提示付款后，承兑人线上进行了签收，双方协商选择了系统中的“线下清算”方式，票据状态显示“已结清”。在此情况下，电子商业汇票系统中关于清算方式和票据状态的记载明确、清晰，足以让票据其他当事人对该票据系统的记载信息产生信赖，可据此对票据权利义务进行确认。故虽然承兑人线下实际未付款，持票人实际未获得全额清偿，但因票据状态显示已结清，相关操作获得了持票人的认可，持票人票据权利可视为已实现。为维护票据关系所承载的交易安全，持票人再向原票据债务人主张票据权利的，人民法院不应予以支持，持票人可按照线下清偿协议相关约定主张权利。

我们认为，破产受理前所立案件产生的诉讼费用属于普通债权，不应纳入破产费用支付。理由如下： 首先，破产费用是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出，旨在保障破产程序顺利进行所必须的程序上的费用。其要件通常包括：时间上必须是在破产程序期间所发生，用途上必须是为全体债权人的共同利益而支出，目的上在于保障破产程序的顺利进行。《中华人民共和国企业破产法》第四十一条规定的破产费用包括：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。其中“破产案件的诉讼费”是指破产案件受理费和其他诉讼费用，原则上应发生在破产受理后至破产程序终结期间，通常包括破产案件受理费、公告费、送达费、法院登记申报债权的费用、人民法院召集债权人会议的费用、证据保全费用、财产保全费用、鉴定费用、勘验费用以及人民法院认为应当由债务人财产支付的其他诉讼上的费用。 其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条中规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。”诉讼费自人民法院受理案件时已经产生，人民法院作出裁判时，确定诉讼费金额及负担主体。破产受理前已经立案的诉讼案件，虽因破产受理时诉讼未决，导致诉讼费金额和负担主体在破产受理后才确定，但并不改变诉讼费用在破产受理前已经产生的事实。同时，鉴于该类需由债务人企业承担的诉讼费，一般系个别债权人向破产企业追讨形成的诉讼，或者债务人对外诉讼但败诉的情形，亦不属于为全体债权人利益的支出，故不应纳入破产费用范畴。 最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。此前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权清偿。”虽然实践中对“此前债务人尚未支付的案件受理费”存在不同理解，但结合前述分析，只要诉讼案件在受理破产申请前立案，无论是在受理破产申请前已确定但债务人尚未支付的诉讼费，还是直到破产程序进行中该案件审结并判令债务人承担诉讼费，均应当按照破产债权处理，而不宜纳入破产费用。这一认定亦符合企业破产法对破产费用严格限定的立法精神和原则，有助于维护全体债权人的合法权益。

（一）关于评估问题。非货币财产价值判断存在主观性和不确定性等特点，公司法（2018年修正）第二十七条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十八条，内容未进行实质修改）明确规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股权是一种典型的非货币财产，股东以其持有的其他公司股权出资，为了保证公司资本的真实和确定，应当依法对该股权进行价值评估，以免虚增公司资本，进而损害公司、其他股东以及债权人的利益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”本条中的“未依法评估作价”，包括未进行评估作价和评估作价不合法两种情形。实践中后一种情形更加常见，即出资人以非货币财产出资，虽然履行了评估作价程序，但评估作价不合法，主要表现为评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等具体情形。对于评估作价不合法导致股权价值不实的情形，属于《公司法解释（三）》第九条适用范围。根据该条规定，公司请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。如果评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。需要注意的是，因股权价值受固有市场风险等诸多因素的影响，在一定时间内可能出现贬值现象。作为出资的股权权属移转给公司后，其贬值风险应当由公司承担，故评估时应以出资交付时作为股权价值评估的时点。如果交付时股权实际价值与章程所定价额并没有显著差别，只是后来在公司经营中由于市场环境变化导致股权贬值，该贬值情形属于公司应承担的正常商业风险，除非当事人另有约定，否则出资人不承担责任。 （二）关于责任承担方式问题。股东的出资就其形式表现为货币出资和实物出资两大类，股东出资不实可以分为货币出资不实与实物出资不实。股权价值不实系实物出资不实中较为常见的情形。根据公司法（2018年修正）第三十条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十九条、第五十条，保留了原公司法第三十条规定的内容，并将之扩大到货币出资）、《公司法解释（三）》第十三条等法律、司法解释的规定，公司有权要求股东向公司依法全面履行义务，出资不实的股东应当就差额承担补足责任。司法实践中，最常见的补足方式是以现金补偿。如果判决后债务人不能实际履行，债权人可以与债务人协商达成和解，通过以物抵债或者减资、变卖股权等其他更加灵活的方式，实现债权。 【点评意见】本答疑意见紧扣公司法条文与相关司法解释的规范目的，强调在非货币出资不实损害公司、其他股东和债权人合法利益时，人民法院应提供必要的司法救济。完善、合法的股权价格评估程序是鉴定出资是否充实的前置程序，虚增股权价值的结果若存在，必然以评估程序未能依法完成为条件。同时，股权和其他实物资产出资均存在出资完成后发生价值波动的情况。为此，本答疑意见以出资时刻股权价值为准的判断较为准确，充分认识到股权作为公司财产时其价值相关的市场风险应同时由公司承担。而在责任承担方面，答疑意见提出股东以现金或其他可能形式履行补充责任的可能性，对司法实践具有较高指导价值。

资本公积金的来源是公司收到投资者超出其在公司注册资本中所占数额部分的投资。公司依照法定程序将资本公积金转增注册资本，是公司对公司资产、股东权益进行内部调整，将公司资产中的资本公积金内部调整为注册资本，使资产的隐性部分变为显性部分，资本公积金减少、注册资本相应增加，增加的注册资本按每个股东原认缴出资的比例进行分配。也即，新增注册资本的来源是资本公积金而非股东出资，公司注册资本增加但公司资产总额并未变更。对于公司股东而言，持股比例不变、公司总资产不变的情况下，股东所持股份对应的公司资产并未增加，股东权益亦未扩大；对于公司债权人而言，公司以其全部资产承担债务，在资产总额未变的情况下公司偿债能力并无减损，债权人利益亦未受损。故股东无需补缴出资。 产生资本公积金转增后股东应否补缴出资的疑问，是因为混淆了资本公积金转增注册资本与增资扩股的区别。二者虽然都是增加公司注册资本的方式，但本质不同。资本公积金转增注册资本，实质上未增加公司资产，仅仅是公司资产由资本公积金科目调整为注册资本科目，表现为资本公积金的减少和同等数量的注册资本的增加；而增资扩股是公司在不减少公积金的前提下通过引入新投资或原股东追加投资，使公司注册资本和公司总资产同步增加，故有实质意义上的增资之说。在增资扩股情况下，因股份所对应的公司资产、股东权益提高，如原股东想要保持持股比例不变，必须增加认缴出资。 关于执行程序中能否追加题述股东为被执行人，要看是否符合法律司法解释的规定。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“未缴纳或未足额缴纳出资”的股东可以被追加为被执行人，仅指该股东违反出资义务、出资不实的情形。在资本公积金转增注册资本的情况下，股东并无补缴出资的义务，进而也不存在违反出资义务之情形，故不能追加股东为被执行人。

第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。 第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。 基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。 第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。 【点评意见】对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。

标的公司实缴出资后，作为受让方的新股东明知作为转让方的老股东抽逃出资，而与老股东协商按照抽逃出资后标的公司实际资本确定股权转让对价的，可以推定新老股东达成了老股东不再负有返还抽逃出资责任、由新股东承担该责任的约定。公司起诉老股东返还抽逃出资，如果机械地按照公司可以向抽逃出资的股东追缴出资的法律规定，直接判决老股东向公司返还抽逃出资本息，那么老股东返还之后必然起诉请求新股东向其返还，处理结果仍是新股东承担了补足所抽逃出资的责任。也就是说，在新老股东之间的内部责任划分上，最终责任应该由新股东承担。 新股东持有标的公司100%股权的情形下，标的公司完全由新股东控制，公司利益与新股东利益完全一致，标的公司应无意愿要求新股东支付该款项。此时要通盘考虑公司债权人的利益，应向公司释明履行减资程序，引导当事人通过正规减资程序，减少已经抽逃的注册资本。减资后，新老股东均无需另行支付款项，符合各自预期。减资保护了公司债权人利益，同时彻底解决了抽逃出资的隐患。减资最终符合各方利益。如果减资不成功，往往涉及公司债权人利益保护，此时便不是新老股东之间的内部法律关系，而是涉及公司与债权人之间的外部法律关系，新老股东应该对公司承担补足出资的连带责任，且因新老股东实质系达成了抽逃出资的责任转由新股东承担的约定，则老股东承担责任后，可以向新股东追偿。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”该条例第二条明确被征收人即为被征收房屋所有权人，将承租人排除在外。依据上述规定，承租人一般不具有针对房屋征收决定提起行政诉讼的主体资格。但从法理上讲，与被诉行政行为是否有法律上利害关系，是判断当事人是否具备行政诉讼原告主体资格的重要标准。因此，对于执行政府规定租金标准的公有房屋承租人等人群，由于其享有法律和政策所赋予的接近于所有权权能的带有福利性的使用权，有必要赋予其针对房屋征收决定提起行政诉讼的原告主体资格。例如，“李某某诉潍坊市奎文区政府房屋征收决定案”（人民法院案例库入库编号：2024-01-3-005-002）明确，公房承租人具有对房屋征收决定提起诉讼的原告资格。 同时需指出的是，虽然一般意义上的承租人对房屋征收决定不具有提起行政诉讼的原告主体资格，但并不意味着其不能对补偿利益提起行政诉讼。如果符合行政诉讼法的相关规定，其有权提起行政诉讼。例如，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包含因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。如果承租人承租房屋用于经营，市、县级人民政府的征收行为则可能造成承租人停产停业损失，承租人有权就停产停业损失的补偿提起行政诉讼。“某茶馆诉广东省开平市人民政府不履行法定职责案”（人民法院案例库入库编号：2023-12-3-021-006）的裁判要旨也体现了上述思路。

从目前的法律和司法解释规定看，即便补偿安置协议约定了相关拆除情形，也并不等同于行政机关有权直接拆除被征收人房屋。依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，作为行政协议签订方的行政机关和对行政协议有相应监督职权的行政机关，有权作出带有要求限期履行内容的行政决定。被征收人收到行政决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。

行政执法案卷信息指在行政执法过程中形成的记录在案卷中的信息，包含案件基本信息、当事人信息、调查笔录、询问笔录、行政执法决定等相关材料。行政执法案卷信息通常由负责卷宗制作或者保存的行政机关承担是否公开、如何公开的法定职责。根据《政府信息公开条例》第十六条第二款的规定，行政执法案卷信息如果不属于法律、法规、规章规定应当公开的，行政机关可以不予公开。司法实践中要把握以下三点： 第一，对不予公开的行政执法案卷信息要科学判断。此类信息不宜公开，主要考虑到公开后可能会对国家安全、社会公共利益、商业秘密或者个人隐私等造成损害，违反相关法律规定以及公开时机尚不成熟、公开效果不佳等因素。 第二，行政机关以申请人申请公开的信息为行政执法案卷信息为由决定不予公开的，人民法院审查时应当考虑：一是有无法律、法规、规章对所申请信息应当公开的专门规定；二是相关信息是否与行政执法案件有直接关联；三是行政机关是否已将所申请的信息纳入执法卷宗；四是申请人能否依法通过申请阅览卷宗获取所申请的信息。 第三，要疏通对行政执法案卷信息具有知情权的当事人通过其他法定路径获取信息渠道。如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第四项规定，行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关可以告知其按照相关法律、法规的规定办理。查阅案卷材料属于卷宗阅览权的行使范畴，是行政执法过程中行政相对人的程序性权利。申请人依法有权知晓相关案卷信息的，可以通过相应的法定路径获取。实践中，行政机关应当拓宽渠道，依法保障当事人在行政执法程序各环节的卷宗阅览权。

人民法院应当依法予以受理。根据法不溯及既往的原则，救济权的行使应适用行政行为作出时的法律规范。2023年新修订的行政复议法关于复议前置的规定适用于2024年1月1日以后作出的行政行为。对于2024年1月1日之前的行政行为，如果适用新法复议前置的规定，可能会剥夺当事人的诉权，明显背离当事人的合理预期。而且，从新修订的行政复议法扩大复议前置的初衷来看，其目的在于给予当事人更多权利救济机会，而非限制。当事人超过复议期限的，已丧失复议申请权，复议机关可能以超过申请期限为由不予受理。当事人在新修订的行政复议法实施之前未选择复议路径，并不能否定或者剥夺其合法诉权。当事人在起诉期限内，仍可以依法提起行政诉讼。例如，在新修订的行政复议法实施以前，对当场作出的行政处罚决定行为不服，当事人可以选择复议或者诉讼；在新修订的行政复议法实施后，则属于复议前置情形。假如当场作出的行政处罚行为发生于2023年12月1日，新修订的行政复议法尚未实施，当事人可以在2024年2月1日前向行政复议机关申请复议，或者于2024年6月1日前向人民法院提起行政诉讼。但2024年1月1日新修订的行政复议法实施后，将对当场作出的行政处罚决定不服的情形纳入行政复议前置范围，若当事人于2024年2月1日之后向行政复议机关申请复议，则已过复议期限，复议机关可能以超过申请期限为由不予受理。其向人民法院提起诉讼时，如果人民法院再以该类情形适用新修订的行政复议法规定的复议前置为由不予受理，则会使得当事人因法律修改而无法获得应有的救济。

用人单位应当依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，如实申请办理工伤保险登记，并为本单位全部职工按时足额缴纳工伤保险费。职工冒用他人身份与用人单位建立劳动关系，用人单位以被冒用人身份为该职工申请办理工伤保险登记，并按时足额缴纳工伤保险费，职工受到伤害被认定工伤后，用人单位、职工或者其近亲属等依法申请核发工伤保险待遇的，人民法院应当予以支持。实践中，须厘清以下两个问题： 第一，冒用他人身份入职并非构成骗取社会保险待遇违法行为的充分条件。若职工冒用他人身份的主观目的仅是入职，而非入职后制造或伪造工伤事故骗取社会保险待遇的，则不属于社会保险法第八十八条、《社会保险基金行政监督办法》第三十二条规定“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇”的情形。用人单位以被冒用人身份缴纳社会保险费用，虽然存在名不符实的情况，但是用人单位为劳动者购买工伤保险的意思表示真实，且用工的过程存在对应性、唯一性，亦不属于骗取社会保险待遇的情形。因此，用人单位以被冒用人身份为该职工申请办理工伤保险登记，社会保险有关部门对相关参保信息未尽审慎审查义务同意办理，用人单位按时足额缴纳工伤保险费的情形下，职工受到伤害被依法认定工伤后，社会保险部门应依法核发工伤保险待遇。 第二，根据责任法定原则的要求，违法行为发生后，法律责任的产生、确定和追究必须依据现行法律的规定。对于冒用他人身份违法行为应承担的法律责任，应结合行为人主观过错、损害结果以及因果关系等因素，适用不同的法律规范作出认定。比如，用人单位可向其主张解除劳动关系以及赔偿给单位造成损失。被冒用人亦可主张赔偿身份被冒用造成的损失。根据居民身份证法第十七条、第十八条的规定，冒用他人身份证，公安机关可以依法给予其行政处罚。从事犯罪活动的，依法追究刑事责任。

依照社会保险法第三十六条以及《工伤保险条例》第一条、第十四条的规定，工伤认定应当重点围绕工作原因进行。工作场所、工作时间是工伤认定的辅助要素，在工作原因无法查明时，工作场所、工作时间的因素可以用来认定是否属于工作原因。比如，对于用人单位安排职工居家办公，有证据证明职工在工作时间确因工作原因受到事故伤害的，不应因在家工作而影响工伤认定。 根据指导案例40号（孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案）的裁判要旨，“因工作原因”是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系。实践中，对工作原因的认定，应当综合考虑是否属于工作或者作为工作安排的活动、是否属于履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益、是否属于工作期间在合理场所解决必需的基本需求等因素。 对工作时间的认定，应当考虑是否属于法律规定的或者用人单位要求职工工作的时间，包括劳动合同约定、用人单位规定或者法律规定的工作时间，以及完成用人单位临时指派或者特定工作任务的时间、加班时间等。 对工作场所的认定，应当考虑是否属于与职工工作职责相关的区域以及因履行工作职责所需的合理区域，包括但不限于：（一）用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域；（二）职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域；（三）职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

依据《工伤保险条例》第三十九条第二款规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受工亡待遇。故近亲属享受工亡待遇的前提条件是职工死亡与工伤之间具有因果关系。实践中，伤残职工的用人单位或近亲属需要向统筹地区社会保险行政部门提交相关材料，申请工亡认定，由该部门认定是否属于工亡。《工伤保险条例》第十九条第一款进一步规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”因此，职工死亡与工伤之间的因果关系首先应由社会保险行政部门认定，申请人应当协助配合社会保险行政部门进行调查核实，否则应当承担无法认定工亡的风险。 行政诉讼法第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”结合上述规定可知，如果伤残职工家属或者用人单位不服社会保险行政部门作出的工亡认定结果，向人民法院提起诉讼，申请人应当提供其向社会保险行政部门提出申请的证据，社会保险行政部门对其不予认定工亡的合法性负有举证责任。如果伤残职工家属或者用人单位已经提供初步证据证明死亡与工伤之间有关联，社会保险行政部门否认工伤与职工死亡之间存在因果关系且未提供相应证据予以证实的情形下，人民法院可以依据现有证据依法认定工伤与职工死亡之间存在因果关系。

按照建设项目参加工伤保险，是指按照工程项目施工承包合同总造价缴纳工伤保险费，并非按照通常的工资总额缴纳。这既是对建筑企业的强制性要求，也是对建筑企业的职工特别是流动性较大的农民工给予的特殊保护。缴纳项目工伤保险，应覆盖项目中的所有职工。建筑企业应当对全部施工人员实行动态实名制管理，将人员增减变更情况及时报送社保经办机构。原则上，社会保险基金支付工伤保险待遇应以向社保经办机构报备的人员为准。因未及时更新人员增减参保手续，未经报备的劳动者发生工伤后是否由社会保险基金支付工伤保险待遇，应当考虑劳动者是否符合项目参保时间、范围，是否实际参与了参保项目的施工，是否可以确定劳动关系或者事实劳动关系等因素，结合具体案件的证据材料依法予以处理，不能简单以工伤人员未纳入参保名单而拒绝支付工伤保险待遇。社保经办机构也不得仅因建筑企业未及时报送参保人员名单而拒绝支付工伤保险待遇。入库参考案例“某建筑安装公司诉安徽省枞阳县人力资源和社会保障局支付保险待遇案（入库编号：2024-12-3-008-004）”的裁判要旨即认为，对于建筑施工企业以建设项目参加工伤保险的情形，在参保期内，未报备登记职工在该项目范围内发生工伤后，保险经办机构以未报备为由拒绝核定、支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持。

第一，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的具体行政行为。在建筑施工领域，不具备用工主体资格的承包人所聘用人员因工伤亡的，其按照工伤保险待遇标准诉请赔偿，需经工伤认定的前置程序。第二，当事人未在《工伤保险条例》第十七条规定的期限内申请工伤认定，人民法院不能在劳动争议民事案件审理过程中认定属于工伤。第三，在多层转包情况下，如果伤亡者诉请相关工伤保险责任单位承担工伤保险待遇赔偿，应当经过劳动行政部门工伤认定、劳动能力鉴定委员会劳动能力伤残等级鉴定。

劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者订立了一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照劳动合同法第四十八条规定承担法律后果，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。” 此外还需注意的是，劳动者在两次固定劳动合同期满后继续在用人单位工作，用人单位未表示异议，但未与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者主张用人单位支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的，应予支持。支付劳动者的第二倍工资按月计算，不满一个月的，按该月计薪日计算。此类争议的仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

该问题涉及新就业形态下劳动关系的认定问题。根据劳动合同法第七条、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第十八条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，包括劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性等。《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）第七条也对依法合理认定新就业形态劳动关系的考量因素作了明确。 劳动者与平台企业或者平台用工合作企业之间是否存在劳动关系，应当根据劳动管理和用工事实，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱来判断。从人格从属性看，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看，主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业组织体系，成为企业生产经营组织的有机部分，是否以平台名义对外提供服务等。 企业招用网络主播开展“直播带货”业务，如果企业作为经纪人与网络主播平等协商确定双方权利义务，以约定分成方式进行收益分配，双方之间的法律关系体现出平等协商特点，则不符合确立劳动关系的情形。但是，如果主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强人格、经济、组织从属性特征，符合劳动法意义上的劳动管理及从属性特征的，则倾向于认定劳动关系。司法实践中，应当加强对法律关系的个案分析，重点审查企业与网络主播之间权利义务内容及确定方式，查明平台企业是否对网络主播存在劳动管理行为，综合、据实认定法律关系性质。 【点评意见】平台用工过程中的劳动关系认定是当前理论和实践中的难题。答疑意见从规范基础、法理依据和具体方案三个层次回答了带货网络主播与平台企业的劳动关系认定问题。答疑意见总结归纳了现有司法政策关于新就业形态劳动关系认定的思想和立场，将现有劳动关系认定的从属性理论，按照人格从属性、经济从属性和组织从属性三个层次运用于新就业形态领域，并结合平台用工特点提出符合数字时代劳动关系认定的具体指标。在平台用工劳动关系认定方法上，尤其强调了综合判断以及用工事实优先这一在当前理论和实践中非常重要的劳动关系认定方法。答疑法律和政策依据充分，理论阐释简洁清晰，具有操作性，对于解决网络带货主播与平台企业的劳动关系认定的案件具有很强的指导意义。

在磋商协议履行纠纷中，应根据中共中央办公厅、国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革方案》《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》以及生态环境部、最高人民法院等十四部委《生态环境损害赔偿管理规定》的有关规定，具体审查协议主体是否适格、是否存在违反以罚代赔、以赔代罚等规定的情形，以及是否违反应赔尽赔、修复环境的基本原则，是否不当免除或者减轻生态环境损害赔偿责任。在对具体协议条款内容进行审查时，应区分协议中可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容以确定协议条款的效力。第一类是可以自由磋商的内容，包括调查评估费用、专家意见等。第二类是限制磋商的内容，包括修复的时间、方式、方法等。第三类是不可磋商的内容，包括案件基本事实、赔偿数额、责任承担等事项。这部分内容需要依据生态环境公共利益的损害现实作出判定，原则上应纳入不可磋商的范畴，不应由双方自由处分。对于可磋商内容的条款以及限制磋商的内容在不违反公共利益的情况下，可按有效条款处理，按协议约定各自履行，存在不可磋商内容的条款不发生效力，应按照法律规定对条款内容经调整后再履行。 【点评意见】近年来，生态损害赔偿磋商作为有效修复生态环境的重要方式，适用日益广泛，而磋商协议的审查也是审判人员重点关注的问题，但目前尚缺乏明确裁判指引。本答疑针对人民法院进行生态环境损害赔偿磋商协议司法确认审查时的相关法律依据、审查内容、审查标准等予以解答，逐项列举了应当审查的几个方面，并对可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容予以区分和明确，有效总结提炼裁判规则，为司法实践中遇到的疑难问题提供了切实可行的解决对策。该答疑意见有助于人民法院有效解决磋商协议审查缺乏标准的问题，从而统一审查尺度，进一步规范和引导磋商机制良好运行，也有助于充分发挥人民法院在推动完善磋商机制、助力健全生态环境损害赔偿制度的积极作用。法答网作为便捷高效的业务交流和学习平台，能够有效促进法律准确统一适用、提升审判质效、保障公正与效率，对人民法院更好服务生态环境保护，切实维护人民群众环境权益，具有重要积极意义。

依照人民陪审员法第十六条的规定，根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件，由四名人民陪审员和三名法官组成七人合议庭进行审判。刑事附带民事公益诉讼案件中的民事公益诉讼部分由检察机关在刑事公诉过程中附带提起，与单独提起的民事公益诉讼案件有所区别，故在审判程序、审判组织上应适用刑事案件审判的相关规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确，人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 我们认为，刑事附带民事公益诉讼案件是否应由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理，应当以刑事案件是否符合“社会影响重大”的标准进行判断，属于人民法院依法依职权决定的内容。对于人民法院审理的事实清楚、证据充分，对社会公共利益造成的损害相对较轻的第一审刑事附带民事公益诉讼案件，需要由人民陪审员参加合议庭审判且符合相关规定的，可以依法组成三人合议庭审理。

第一，兰科植物种类繁多、情况复杂，计量单位存在较大差异，有的可按“棵”或者“株”；有的难以准确区分独立植株，则按“簇”，如列入《国家重点保护野生植物名录》的兰科兰属的部分植物（以下简称兰草）。对于兰草的数量应当如何计算，目前，尚无明确标准。实践中，在涉兰草的危害国家重点保护植物案件中，往往涉案兰草数量较多，如果一律按照“株数”计算，既与兰草的生物特征以及惯例不符，也难以实现罪责刑相适应，影响案件处理效果。 第二，对于成簇采挖、难以准确区分独立植株的兰草，可以依照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号，以下简称《森林犯罪解释》）第二条的规定，结合具体案情，按照涉案兰草的价值定罪量刑；同时依照《森林犯罪解释》第十二条的规定，综合考虑涉案植物的种类、数量、行为人获利数额、行为手段等因素依法妥当处理，确保罪责刑相适应。 第三，对于涉案兰草的价值，依照《森林犯罪解释》第十七条的规定，可以根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据市场价格认定。按照上述认定规则，涉案兰草的价值仍难以确定的，依照《森林犯罪解释》第十八条的规定，可以依据鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院林业主管部门指定的机构出具的报告，地、市级以上人民政府林业主管部门出具的报告，结合其他证据，依法作出认定。

生态环境修复责任是造成生态环境损害的主体修复受损生态环境，并使之恢复至基线状态的一种法律责任承担方式。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“原告请求修复生态环境的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。”生态环境修复责任的方式既包括对受损生态环境的直接修复，也包括无法完全修复时被告所承担的补植复绿、增殖放流、劳务代偿等替代性修复。生态环境修复责任的履行，一般应当采用直接修复的方式；如果确实无法直接修复的，可以在充分考虑经济性、行为相当性和自愿性的基础上，根据修复对象的不同，采用相应的替代性修复方式。替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等可以使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值的情形。在审判实践中，应当充分考虑行政机关、专业机构的意见，主要从以下两个方面考虑如何采用替代性修复方式：一是对于替代区域的选择。无法原地原样修复是采用替代性修复的前提，故所选择的替代区域与受损区域具有相似性。如被破坏的是林地，则替代修复区域也应当是林地。二是对于替代要素的选择。所替代的要素要与受损生态环境要素相一致。如受损要素是土壤，修复的内容要以增加土壤肥力，减少土壤污染，提升土壤生态功能为目标。如森林资源受到破坏，无法直接原地恢复的，可以采用异地补植的方式。在确定前述内容之后，再明确替代履行方式，可以根据案件特点适当采用多种方式共同促进生态环境整体功能提升。如在滥伐林木造成生态环境损害的案件中，无法原地补植的情况下，可以综合异地补植和认购碳汇的方式提升森林生态功能，也可以根据侵权人实际履行能力和被破坏生态环境现状，采用部分直接修复、部分异地补植或其他等量方式履行修复责任。应当注意的是，确定修复责任的替代履行方式时，要充分考虑侵权人的实际履行能力，如因其个人身体状况等因素，无法开展实际修复或者采用劳务的方式完成实际修复的，则不宜采取劳务代偿的替代履行方式。实践中，对于生态环境已经自净，不需人工修复的，往往采用由侵权人支付生态环境受到损害到恢复原有状态功能期间损失赔偿金的方式，以履行赔偿责任。对于该类责任的替代原则上与前述修复责任的替代履行相一致。但应当注意，人民法院对于侵权人既需要承担修复责任，也需要承担赔偿责任的情形，要统筹考虑替代履行的具体方式，避免出现责任方式过多导致侵权人履行困难、修复期间较长、缺乏监管等不利于及时有效恢复生态环境原有状态功能的情形，以推动生态环境修复责任落实到位。

依照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，环境民事公益诉讼中产生的鉴定费用属于诉讼费用的范畴，被告败诉的，应当承担相应的鉴定费用。有关费用垫付的问题，虽然《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“人民法院判决被告承担的生态环境修复费用、生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失等款项，应当用于修复被损害的生态环境。其他环境民事公益诉讼中败诉原告所需承担的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，可以酌情从上述款项中支付”，但是这一规定仅是明确了败诉原告所需承担的检验、鉴定等必要费用，可以酌情从其他环境民事公益诉讼中获赔的款项中支付。此主要考虑的是，原告提起公益诉讼的目的是维护相应的社会公共利益，行为具有公益性，即使在其败诉的情形下，酌情从其他案件剩余的修复费用或者损失赔偿金中支付败诉原告应当负担的费用，如此规定也有利于鼓励和支持原告依法提起环境民事公益诉讼。显然，这一规范目的并不能适用于污染环境、破坏生态的败诉被告。因此，从其他环境民事公益诉讼案件中获赔的生态环境修复费用中垫付本案败诉被告应当承担的鉴定费用缺乏法律依据，且与《诉讼费用交纳办法》的规定做法不符。

生态环境修复往往技术复杂、过程漫长，是一项综合系统治理工程。对如何量化生态环境损害、受损生态环境能否修复、具体采取何种措施才能恢复应有的生态系统服务功能、如何管护才能达到生态修复的目的等，一定程度上受制于不同的环境要素种类、生态环境恢复的目标、恢复生态学的基本原理和生态环境鉴定评估技术政策等。例如，大气、水流具有自净能力，受到污染后因自净而无必要进行直接生态环境修复的情况下，可以采取替代性修复方式。而土壤污染、固体废物污染等因损害难以自净、自然恢复时间过长等因素，需判断修复责任的具体履行形式。 生态环境修复责任的履行，一般应当采用直接修复的方式。例如，盗伐、滥伐林木造成生态破坏，原地原样补植树木是直接修复的优选方式，可以依据林业部门出具的专业意见制定详细修复方案，明确补植复绿的栽植品种、规格、数量、时间、养护期限和要求等。如果确实无法直接修复，可以充分考虑在经济性、行为相当性和自愿性的基础上，依据修复对象的不同，采取替代性修复的方式。替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等可以使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值的情形。例如，鉴定机构出具专业意见建议采取在受损区域异位恢复与受损生态环境基线同等类型和质量的生境并补偿期间损失的修复。又如，针对珍贵、濒危动植物物种的侵害，明显无法直接恢复的，则需要综合考量物种生态价值和生态功能，从有利于提升受损区域整体保护效果，能够实现受损区域保护目标的角度，确定修复方式。

执行程序追加被执行人应当坚持严格法定原则。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”股东未履行出资义务即转让股权，且发生多次股权转让的情况下，严格依照《变更追加规定》第十九条规定，只能追加未依法履行出资义务的原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。股权受让人，或者存在多次转让时的现股东和其前手，均不符合该条关于追加对象的规定，不能被追加为被执行人。 需要指出的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号，2020年修正，以下简称《公司法解释（三）》）第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国公司法》（2023年修订）第八十八条第二款规定：“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”由此可见，上述法律、司法解释都规定了股东未履行出资义务即转让股权时，受让人在一定条件下要承担连带责任。《变更追加规定》并没有规定可以直接追加受让人为被执行人，目的在于限制直接追加的范围，防止以执代审，但并不排除债权人可以根据法律、司法解释的规定通过诉讼的方式主张权利。因此，债权人要求股权受让人或者存在多次转让时的现股东和其前手承担责任的，可以通过诉讼程序主张，但不能在执行程序中直接追加。

根据企业破产法第十九条的规定，破产申请被人民法院受理后，执行程序应当中止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条第一款也明确规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施……”。可见，上述规定均将执行程序中止的时间节点明确为破产申请“受理”时。即，在被执行人的财产不能清偿全部债务的情况下，通过破产程序实现债权的公平受偿，债务人的财产纳入破产程序统一处理，面向所有债权人依法进行分配。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》进一步对执行程序与破产程序衔接作出规定，根据该意见第8条的规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。该规定将执行移送破产的中止执行时点前移至执行法院作出移送决定时。根据上述规定精神，在被执行人的财产已经明显不能清偿全部债务的情况下，有必要对所有债权人进行公平保护，实现公平受偿，这与企业破产法关于中止执行的立法精神是完全一致的。因此，在具体案件中适用法律时，应当基于立法目的和精神进行考量，在破产受理裁定作出后，个别清偿均应停止，即使执行法院在实际收到破产受理裁定前已作出以物抵债裁定，该抵债财产仍属债务人财产，应通过破产程序对债权人进行公平清偿。

提问所涉情形具体涉及执行担保、执行和解以及执行中债务加入等相关法律适用问题。其中，执行担保、执行中债务加入涉及执行程序中既判力的扩张，应当依据法定原则严格审查，避免对执行当事人之外的第三人产生不利法律后果。 《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条第一款及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条均明确了人民法院可直接裁定执行担保财产或者保证人财产的情形。一般情况下，担保人在执行和解协议中提供担保，并向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行后可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。但是，鉴于执行担保与变更、追加执行当事人属于不同法律制度，故《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》明确规定不得将担保人变更、追加为被执行人。 提问所涉执行担保情形存在一定特殊性，在被执行人未履行和解协议，法院执行担保人过程中，再次达成执行和解，第三人自愿在担保人提供的执行担保范围内代为履行，并书面承诺同意追加其为被执行人，此种情况下需对再次达成的执行和解协议内容以及各方的意思表示作具体分析。第一，如果达成执行和解协议时，第三人明确以书面方式向执行法院承诺，自愿在前次执行担保范围内代被执行人履行债务，此时可认定属于执行中债务承担，符合《变更追加规定》第二十四条的规定。对于申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。第二，如果达成执行和解协议时，第三人向法院出具承诺，且其中明确包含了被执行人不履行和解协议，第三人自愿接受直接强制执行的内容，此时可认定为第三人提供执行担保。恢复执行后，可直接执行作为担保人的第三人的财产，但不得追加第三人为被执行人。第三，如果第三人的承诺未向执行法院出具，或者承诺不具备前述两类明确内容，只是在与申请执行人、担保人签订的和解协议中表示自愿在担保人提供的执行担保范围内代为履行，此时应当认定为执行和解，在被执行人及相关担保人、第三人不履行和解协议时，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，或者可以就履行执行和解协议提起诉讼，依据民事担保有关规定，请求判令担保人、第三人承担相应担保责任。

根据民事诉讼法第二百三十六条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条的规定，申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定，提出执行异议的，应当由“负责执行的人民法院”审查。这是异议案件审查的一般原则。对于保全执行法院裁定将管辖权移送给其他法院情况下的异议审查法院，法律和司法解释并未直接作出规定。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条可以作为参照。该条规定：“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”该条虽然规定的是在执行案件被指定、提级或者委托执行后，当事人、利害关系人提出异议的情形，但其确立的“由提出异议时负责执行的人民法院审查处理”的原则，对于执行管辖权转移前提出异议的情形也是通用的，即：在案件被指定、提级或者委托执行前，当事人、利害关系人提出异议的，也应当由当时负责执行的法院审查。问题所述情形为，在诉讼案件管辖权移送前，当事人已提出异议，当时的执行法院仍是保全执行法院，且保全执行法院已作出异议裁定，案件已进入复议阶段；同时考虑到，按照法律关于执行管辖的规定，诉讼案件审判法院也不一定是终局判决执行法院。因此，参照上述条文规定，此种情况下由复议法院继续审查处理复议案件更为适当。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十九条第一款和第二款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。”根据该规定精神，冻结债权的裁定，具有限制次债务人向被执行人履行义务的作用，并非对次债务人本身的责任财产采取强制措施。如果法院通知次债务人向申请执行人履行，次债务人提出异议的，其效果是阻却对次债务人本身责任财产的强制执行，并不当然产生解除冻结的效力，次债务人仍应当受冻结裁定约束。申请执行人在次债务人提出异议后，应当及时提起代位权诉讼，解决实体权利义务争议。如果申请执行人长期怠于提起代位权诉讼，或者现有证据表明所谓到期债权确实不存在的，执行法院也可以依法解除冻结措施。

《中华人民共和国民法典》（第三编合同、第七百八十八条至第八百零八条）、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。

加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。

建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物、构筑物和工程设施。其范围包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

根据《民法典》第七百八十八条，包括工程勘察、设计、施工合同。

“发包”是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务委托给他人完成的行为。“承包”是指企业或个人接受委托，负责完成建设工程任务的行为。

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。法律明确禁止转包。

违法分包是指总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，或将主体结构施工进行分包等行为。例如，一个建筑总包单位将混凝土主体结构的施工分包给一个没有资质的施工队。

“挂靠”是指没有资质或资质等级低的单位或个人，以有资质或高资质等级的企业名义承揽工程的行为。挂靠签订的建设工程施工合同无效，双方都可能面临行政处罚。

主要情形包括：1）承包人未取得资质或超越资质等级；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；4）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

并非所有工程都必须监理。国家规定了强制监理的工程范围，通常包括国家重点建设工程、大中型公用事业工程、成片开发建设的住宅小区工程等。

指承包人对工程折价或拍卖的价款，享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

完成设计和合同约定的各项内容；有完整的技术档案和施工管理资料；有主要建筑材料、构配件的进场试验报告；有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件；有施工单位签署的工程保修书。

指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期限内，因施工、材料等原因造成的质量缺陷，由施工企业负责维修、更换，并由责任单位负责赔偿损失的制度。

建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

责令改正；对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

责令改正，处以罚款。

不一定。如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。

劳务分包仅指承包劳务作业（如砌筑、抹灰），不包含材料、机械和管理；专业分包则包含设计、材料、施工等一整套专业服务。

责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

可以。利息是法定孳息，发包人占用资金的实际损失依然存在，故应支付利息。

修复后验收合格的，发包人可请求承包人承担修复费用；修复后仍不合格的，承包人无权请求折价补偿。发包人有过错的，也应承担责任。

以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。如果发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

通常不能。支付工程款是主合同义务，开具发票是从合同义务，二者不具有对等关系。

承担连带责任。发包人可以向任何一方主张全部权利。

不一定。只有在合同明确约定以政府审计结论作为结算依据时，审计结论才对双方有约束力。

原则上有效。但若总包方怠于行使权利或因自身原因导致业主未付款，法院可能基于公平原则判决总包方支付。

期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

不能。法律优先保护消费者的生存权。

享有。但仅限于其施工的装修装饰价值对应的部分。

不是。未竣工但质量合格的工程，承包人同样享有优先受偿权。

无效。但在一审法庭辩论终结前取得的除外。

不支持。这是为了防止不诚信行为。

有效。仲裁条款具有独立性，合同的无效不影响仲裁协议的效力。

如果双方在委托时明确表示接受该结果，则可视为双方就结算达成了新的协议，对双方具有约束力。

这是“效力补正”原则的体现，给予当事人弥补瑕疵的机会，以促进交易稳定。

有效。其责任由总公司承担。

需具体分析。如果公司明确授权或构成表见代理，则有效；如果仅用于内部联系，则不能用于对外签订合同。

逻辑不同。法律允许其在特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利，体现了对劳动者权益的最终保障。

在地方性法规适用的行政区域内，优先适用地方性法规，除非其与上位法冲突。

三年。工程款请求权从应付工程款之日起算；质量索赔请求权从发现或应发现缺陷之日起算。

二者皆可。反诉是独立的诉讼请求；抗辩旨在抵销对方的请求。策略和效果不同。

指导性案例具有“应当参照”的效力；典型案例无强制约束力，但具有重要的参考和指引价值。

无效。仲裁协议必须选定唯一、具体的仲裁机构。

当事人可协议选择。没有选择的，通常适用最密切联系地法律（常为中国法）。

指合同成立后，发生无法预见的、非商业风险的重大变化，继续履行显失公平。可请求变更或解除合同。法院适用非常谨慎。

EPC模式下总承包商承担更大风险（设计、工期、费用），发包人介入权受限。需重点适用《工程总承包管理办法》等专门规定。

可以并存。承担刑事责任（判刑、罚款）并不免除其民事赔偿责任。

受理。因建造违法建筑产生的债权债务关系属于民事案件受案范围。但合同可能因标的物违法而被认定无效。

应向破产管理人申报债权并主张优先权。其在破产清偿顺序中同样优先于抵押权。行使期限不会因破产程序中止。

属于公文书证，具有较强的证明力，可作为认定相关事实的重要证据。

法院原则上不予支持。体现了对违法行为的否定性评价。

视为对工程质量的认可，丧失以一般质量缺陷抗辩付款的权利。但承包人仍应对地基基础和主体结构质量承担责任。

是一个整体概念，包括价格、支付条件、时间、违约责任等所有与价款相关的约定。

工程款中的农民工工资部分受到工资保证金和优先受偿权的双重保护。执行时应优先清偿。

提炼争议焦点 -> 选择检索平台 -> 构建关键词 -> 限定检索范围（最高院、本省高院） -> 分析比对裁判规则。

除基础建设法律外，主要受《政府采购法》、《特许经营管理办法》等规制，合同性质复杂，兼具民事和行政协议特点。

数据权属、隐私保护、算法责任、电子证据认定等。目前法律规定不完善，合同约定至关重要。

跟踪最新法规、研读裁判文书、参加专业培训、阅读权威书籍、在实践中总结复盘。

根据《民法典》，合同成立的要素包括：当事人、标的、数量。生效要素还需当事人具有相应民事行为能力、意思表示真实、不违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗。

土地使用权出让/转让合同、建设工程合同（勘察、设计、施工）、商品房预售/销售合同、房屋租赁合同、房产中介服务合同、物业管理服务合同等。

“要约”是希望与他人订立合同的意思表示（如开发商发出的载明价格、房号的售房书）。“承诺”是受要约人同意要约的意思表示（如买受人签字同意）。承诺生效时合同成立。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，其本身不构成要约。如商品房销售广告、楼盘沙盘、价目表等，通常视为要约邀请。

《民法典》第四百七十条规定，一般包括：当事人的信息、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供方应采取合理方式提示对方注意免除或减轻其责任等条款，否则对方可主张该条款不成为合同内容。

预约合同是约定将来订立一定合同的合同（如认购、订购协议）。本约合同则是直接设定具体权利义务的合同（如商品房买卖合同）。违反预约合同，需承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。

包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

根据《商品房销售管理办法》，应包括当事人信息、商品房基本情况、销售方式、价款确定方式及总价、付款方式与时间、交付条件及日期、配套基础设施和公共设施的承诺、面积差异处理方式、办理产权登记事宜、违约责任等。

包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及支付期限和方式、租赁物维修等条款。

不完全是。合同成立指双方意思表示达成一致。合同生效指成立的合同发生法律效力。依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定（如附条件、附期限）的除外。

需具体分析。如果公司明确授权或构成表见代理（如项目经理签字），则有效。如果印章仅用于技术资料审核等内部联系，则不能用于对外签订合同。

标的是合同权利义务指向的对象。在房屋买卖合同中，标的是特定房屋；在施工合同中，标的是承包人的施工行为。

定金具有担保性质，适用“定金罚则”（给付方违约无权要求返还，收受方违约应双倍返还）。订金一般视为预付款，不具有担保功能，合同未履行时可退还。

可协议补充。不能达成补充协议的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。

可协议补充。不能达成补充协议的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

可协议补充。不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况（如地震、战争、重大疫情）。因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任，但应及时通知对方以减少损失。

主要包括：因不可抗力致合同目的无法实现；一方明确表示或以行为表明不履行主要债务；一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；一方违约致合同目的无法实现等。

和解、调解、仲裁、诉讼。当事人可以协议选择管辖法院或仲裁机构。

原则上为要约邀请。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同订立及价格确定有重大影响的，即使未载入合同，也应视为要约，成为合同内容。

当其具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同（本约）。

通用条款是行业示范性文本。专用条款是合同当事人根据项目具体情况，对通用条款的细化、补充、修改或另作约定。当二者冲突时，通常以专用条款为准。

合同生效后，对没有约定或约定不明确的内容，首先由当事人协议补充。不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。若仍不能确定，则适用《民法典》第五百一十一条等法定规则。

应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定该条款的真实意思。

总价包干合同下，承包人承担工程量及价格的双重风险。固定单价合同下，发包人承担工程量风险，承包人承担单价风险。具体风险需结合合同具体约定判断。

有效。根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。此处的“参照”包括工程质量标准等核心条款。

指总包合同中约定“业主支付工程款后，总包单位再向分包单位支付”的条款。原则上有效，但若总包方怠于行使权利或因其自身原因导致业主未付款，法院可能基于公平原则判决总包方支付。

通常生效。法定代表人代表法人行使职权，其签字行为即代表法人意志。除非合同明确约定“签字并盖章”为生效要件。

不能。根据《民法典》第五百八十八条，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款。

可请求法院或仲裁机构予以调整。约定的违约金低于造成的损失的，可请求增加；过分高于造成的损失的，可请求适当减少。（一般以“违约金超过造成损失的30%”作为“过分高于”的参照标准）。

情势变更指合同成立后，发生无法预见的、非商业风险的重大变化，继续履行显失公平，可请求变更或解除合同。商业风险是从事商业活动的固有风险（如价格正常波动），由当事人自行承担。

可能构成。需判断该政策是否无法预见、是否不属于商业风险、是否导致合同基础条件发生重大变化、继续履行是否显失公平。法院对此适用非常谨慎。

如果承包人已提交完整的结算报告，发包人在合理期限内未审计也未提出异议，法院可依据承包人提交的结算报告确定工程价款。发包人无正当理由拖延审计，应承担不利后果。

补充协议是主合同的组成部分。当补充协议与主合同条款冲突时，通常以时间在后的补充协议为准，因为它代表了双方最新的合意。

指并非合同约定，但根据诚信原则产生的义务，如通知、协助、保密、保护等义务。违反附随义务，同样需承担赔偿责任。

无效。提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。

免责条款必须明示，且不违反法律强制性规定。造成对方人身损害，或因故意、重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

应及时进行催告，并给予对方一个合理的宽限期。这既是履行减损义务，也是为将来可能解除合同创造条件。

尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

EPC合同更强调“最终功能”和“固定总价”，承包商承担设计、采购、施工的全部风险和责任。合同核心是“发包人要求”，而非详细的施工图纸。价款调整机制更为严格和有限。

兼具民事和行政双重属性。涉及投资、建设、运营、移交等商业安排的部分，属于民事合同。涉及特许经营权授予、政府监督、公共利益保障等部分，可能被认定为行政协议，适用行政诉讼规则。

需明确：1）抵债物的具体信息（房号、面积）；2）抵债价格及与原债务的抵扣关系；3）物权转移的时间和条件；4）开发商的配合过户义务；5）若抵债物无法过户的违约责任和补救措施。

指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。适用条件是：租赁合同有效+租赁物已交付承租人+所有权变动发生在租赁期间。

可约定价格调价条款，明确调价启动的条件（如波动超过±5%或±10%）、调价的范围（仅主材或人工+主材）、调价的计算公式（按信息价或指数）、调价的时间节点和程序。

无效。仲裁机构必须明确、唯一。此类约定因无法执行而无效，争议应由法院管辖。

联合体各方应当共同与发包人签订合同，就中标项目向发包人承担连带责任。内部则按联合体协议约定承担责任。

有效。该约定源于“拟制合意”，是双方对结算程序和后果的自主安排，对双方具有约束力。

指合同履行后可以获得的利益。计算时需遵循“可预见规则”、“减损规则”等，不能无限扩大。通常可参考对比法、估算法等，由守约方承担初步举证责任。

强烈建议明确选择适用的法律（如英国法、新加坡法）和争议解决方式（如国际商会ICC仲裁、新加坡国际仲裁中心SIAC仲裁）。避免选择诉讼，因判决的跨境承认与执行远难于仲裁裁决（依据《纽约公约》）。

需专门条款约定：BIM模型的著作权、使用权归属；模型与二维图纸、技术规范发生冲突时，以何者为准；模型精度的标准；各方的模型管理责任和义务。

这些文件是合同履行的重要组成部分，构成对合同内容的变更、补充或确认，具有与合同同等的法律效力。管理好履约过程文件至关重要。

“合同目的”是当事人订立合同所追求的根本目标。一方违约致使对方“不能实现合同目的”是法定解除权的重要条件。需结合合同内容、违约程度、后果等因素综合判断，非一般违约即可触发。

主要包括：1）目标公司债务（尤其是隐性债务）的披露与承诺；2）项目审批手续合法性的保证；3）土地出让金缴纳情况的核实；4）收购价款的支付与项目关键节点挂钩；5）原股东方的陈述与保证条款及其违约责任。

承包人可将其对发包人的应收账款债权转让给保理商融资。合同中需明确：债权转让的通知义务及方式；发包人对应收账款真实性的确认；直接向保理商付款的账户变更；不得以对承包人的抗辩对抗保理商（无追索权保理）。

需设置前置程序：1）发包人发出整改通知；2）给予承包人合理修复期；3）承包人拒绝或未能修复；4）发包人委托第三方修复的费用需合理，并有充分证据（如通知、评估报告、发票等）。

可约定：租金定期调整机制（与CPI、市场指数挂钩）；合同提前终止权及补偿方案；用途变更条款；续租优先权；不可抗力及情势变更下的处理机制。

这是前沿问题。合同中需明确：AI工具的使用方；生成内容的产权归属（约定由使用者享有）；使用者对AI生成内容的审查和最终责任；AI提供商的责任限制。

可将ESG要求转化为具体的合同义务：如环保材料的采用比例、碳排放目标、工人福利标准、廉洁承诺等，并配套相应的履约担保、验收标准和违约责任。

假设性思维（假设对方违约、假设发生不可抗力、假设市场巨变）和闭环思维（每个权利都对应义务，每个义务都对应违约责任和救济途径），确保合同条款能够覆盖未来各种可能 scenario，形成逻辑闭环。

根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。违背公序良俗的民事法律行为无效。

仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同无效。（源自《合同法解释一》第4条）

主要情形包括：1）承包人未取得资质或超越资质；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠）；3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效；4）非法转包、违法分包。（源自《建工解释一》第1条）

合同无效。但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，人民法院可以认定合同有效。（效力补正规则，源自《建工解释一》第4条）

该行为违法，所签订的施工合同无效。

合同无效。

指承包人将其承包的全部工程转给他人施工。转包合同无效。

指将工程分包给不具备资质的单位、将主体结构分包、未经建设单位认可的分包、分包单位再分包等。违法分包合同无效。

合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得相应审批手续或经主管部门批准建设的，可以认定合同有效。（效力补正规则）

不影响。施工许可证是行政管理手段，非合同效力要件。

不影响。

订立的合同不生效。但在一审法庭辩论终结前仍未补办的，合同不生效；若已补办，则合同生效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

应当认定合同无效。但在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

不影响。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。

一般应认定预售合同无效。但在起诉前已取得预售许可证明的，可以认定合同有效。

该行为改变了土地用途，违反了法律的强制性规定，所签订的商品房买卖合同无效。

合同无效。此类房屋属于依法应予拆除或没收之物，出卖人不享有所有权。

以认定无效为原则。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。

数份合同均为有效合同。标的物归属按办理产权过户、合法占有、合同成立先后等顺序确定。

1) 法律、法规明确规定违反则合同无效的，为效力性规定。2) 虽未明确规定，但违反该规定会损害国家利益、社会公共利益的，为效力性规定。3) 仅损害当事人利益的，一般为管理性规定。

不是必然，但原则上有效。只有当违反管理性规定的同时，也损害了社会公共利益或公序良俗时，才可能被认定无效。

有效。合同中有关解决争议方法的条款的效力是独立的。

效力待定合同（如无权代理合同）在权利人追认前是无效的，但追认后即变为有效。而无效合同是自始、绝对、确定地无效，无补救余地。

可撤销合同（如因欺诈、胁迫订立）在撤销前是有效的，撤销后才溯及既往地无效。无效合同则自始无效。

因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。

可以。可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。（无效合同按有效处理的特例）

承担。合同无效不影响承包人应承担的法律责任，包括对工程质量缺陷的赔偿责任。

无效。违约金条款是合同的组成部分，合同无效则违约金条款随之无效。但守约方可以主张赔偿损失，损失范围可参照违约金数额计算。

通常不能。合同无效后的损失赔偿主要是信赖利益损失，而非履行合同后可获得的利益。

需要。一旦产生民事责任，挂靠人和被挂靠企业应承担连带责任。

需要。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。转包人、违法分包人应对实际施工人承担直接责任。

人民法院可以收缴其已经取得的非法所得。

该约定因违反法律强制性规定而无效。

该另行签订的协议无效。工程价款的结算应以备案的中标合同作为依据。

工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。

不属于签订“黑白合同”，该变更有效。

合同对工程结算有明确约定的，应依约定。一方主张依审计结论否定合同约定的，不予支持。但能证明原约定显失公平的除外。

转让合同有效。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持。

不因此认定该转让合同无效。

人民法院在确认此类合同并不侵害社会公共利益的情况下，原则上确认该类合同对当事人具有法律约束力。

可能构成“情势变更”，受不利影响的当事人可请求法院变更或解除合同。法院需审慎适用，与商业风险相区分。

违反规章一般不影响合同效力。但如果该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

双方并无真实的房屋买卖意思表示，该买卖合同作为虚假行为，无效。隐藏的借贷担保法律关系，依照法律关于担保的规定处理。

合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。违法建筑的认定和处理属于国家有关行政机关的职权范围。

结算协议具有独立性，是双方对债权债务的清理和重新确认，一般应认定为有效。

转包人、违法分包人、挂靠人（出借资质方）请求扣除“管理费”的，法院不予支持。该费用属于违法收益，法院可以予以收缴。

合同无效。

不得仅以超越经营范围确认合同无效。

除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

缔约过失责任发生在合同订立阶段，无论合同最终是否成立或有效。合同无效的责任是合同被确认无效后的法律后果。两者都可能涉及信赖利益损失的赔偿。

不影响。仲裁条款具有独立性。

在非法转包、违法分包、挂靠等违法情形中，行为人因此取得的利润属于非法所得，人民法院可以依法收缴。

需证明当事人有恶意串通的故意和行为，并导致了国家、集体或第三人利益受损的后果。举证要求较高。

合同不生效主要指合同成立后，因未满足生效要件（如未获批准）而尚未发生效力，未来可能因条件成就而生效。合同无效是合同自始就对当事人没有法律约束力。

应坚持鼓励交易原则，依法审慎认定合同效力，充分尊重当事人意思自治，严格区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，避免轻易否定合同效力。

尊重当事人约定。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。（源自《建工解释一》第19条）

主要包括固定总价、固定单价、成本加酬金以及可调价。（源自《2017版施工合同示范文本》）

指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内合同总价不作调整。

指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

实行工程量清单计价的，鼓励采用单价合同；建设规模较小、技术难度较低、工期较短的，可以采用总价合同；紧急抢险、救灾及施工技术特别复杂的，可以采用成本加酬金合同。

包括直接费（人工、材料、施工机具使用费）、间接费（企业管理费、规费）、利润和税金。

指用以计算和确定工程造价的各类基础资料的总称，包括工程定额、计价规范、造价管理机构发布的信息价等。

指由工程造价管理机构根据市场行情定期发布的材料、工程设备、施工机械台班等价格信息。

指在工程所在地的市场中，材料、设备、劳务等的实际交易价格。

指承包人完成工程所需的人工、材料、机械等直接和间接成本，不包括利润和税金。

指根据国家或地方颁布的工程定额及费用标准来计算工程造价的方法。

指依据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，由招标人提供工程量清单，投标人自主报价的计价模式。

包括分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费和税金项目清单。

指构成工程实体的各分部分项工程项目所需的费用。

指为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目费用。

包括暂列金额、暂估价、计日工、总承包服务费等。

指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。

指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，以及施工中可能发生的工程变更等。

指在施工过程中，承包人完成发包人提出的工程合同范围以外的零星项目或工作，按合同中约定的综合单价计价的一种方式。

1）法律、法规、政策变化；2）工程造价管理机构发布价格调整信息；3）经批准变更设计；4）发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；5）双方约定的其他因素。

可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。（源自《建工解释一》第19条）

合同有约定的按约定（如价格指数调整法、造价信息调整法）。合同无约定或约定不明的，可按照《2017版施工合同示范文本》第11.1款“市场价格波动引起的调整”执行。

指投标人在总价基本确定的前提下，调整内部各子项的报价，以期既不提高总价又不影响中标，并在结算时得到更理想的经济效益。若属恶意的不平衡报价且损害他人利益，可能导致相关条款被调整或认定无效。

指投标报价中存在明显的算术错误或逻辑矛盾，导致报价总额与各分项价格之和不一致。

在中标后的合同签订阶段，若发现严重的不平衡报价，发包人可以依据公平原则和诚信原则要求调整，但难度较大。通常在招标阶段的清标环节就应予以发现和处理。

预付比例原则上不低于合同金额的10%，不高于30%。发包人应在签订合同后的1个月内或不迟于开工日期前7天内支付。

承包人可发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不支付的，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应支付利息并承担违约责任。

承包人按约定周期提交已完工程量报告，发包人应及时核对并确认。发包人应按不低于工程价款的60%，不高于90% 的比例支付进度款。

承包人可催告付款，并可协商签订延期付款协议。若无法达成协议且导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。

指在工程项目实施过程中，发承包双方依据合同约定的结算周期，对周期内完成的工程内容进行价款计算、确认和支付的活动。

承包人提交竣工结算文件→监理核查→发包人审批（或在约定期限内委托造价咨询机构审核）→发包人支付结算款。

合同有约定的按约定；无约定的，一般为工程完工后28天内。

合同有约定的按约定；无约定的，一般为收到完整结算资料后28天（国有资金项目需委托审核，期限可能更长）。

当事人明确约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按结算文件结算的，法院应予支持。（源自《建工解释一》第21条）

不能。必须在合同专用条款或另行协议中作出明确约定。

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方申请鉴定的，人民法院不予准许。该协议具有独立性和终局性，除非存在无效或可撤销事由。

参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

应参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算。无法确定的，可结合过错、工程质量等因素分配数份合同间的差价，或参照最后签订的合同。

可采用“按比例折算”方式，即由鉴定机构在同一取费标准下计算出已完工程价款占整个合同工程总价款的比例，再用合同固定总价乘以该系数确定。

按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意施工但无签证的，可按其他证据（如会议纪要、函件、记录）确认实际工程量。

除法定代表人和明确授权的人员外，项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力。其他人员的签证，除非承包人能证明其有权限，否则对发包人不生效力。

一般不能成立。但确因承包人施工导致地基基础或主体结构质量不合格的，发包人仍可以此抗辩。

要求减少工程价款的，按抗辩处理；请求赔偿损失的，按反诉处理。

司法实践中认定不一。多数观点认为，在总包人无恶意阻却付款条件成就的情况下，该约定在总包人与分包人之间有效。但总包人应对发包人未付款的事实承担举证责任。

合同约定以审计为准的，应遵循该约定。但若发包人怠于报送审计或审计部门无正当理由超期（如超出约定或合理期限3个月）未出结论，当事人申请司法鉴定的，应予准许。

非国有资金项目，除非合同明确约定，否则不能直接将财政评审结论作为结算依据。国有资金项目，合同有约定的从其约定。

是法定孳息，而非违约责任。

有约定从约定；没有约定的，按照同期贷款市场报价利率（LPR） 计息。

从应付工程价款之日开始。应付之日无法确定的：1）工程已交付的，为交付之日；2）工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；3）未交付也未结算的，为当事人起诉之日。

有约定的，按约定返还垫资和利息，但约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或同期LPR。对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。

有约定从约定。无约定或约定不明的，缺陷责任期最长不超过24个月。发包人应在收到返还保证金申请后14天内会同承包人按合同约定内容核实，无异议的，应在核实后14天内返还。

通常不能。工程款结算纠纷中，承包人主要主张的是欠付工程款本金及利息，可得利益损失在施工合同纠纷中较难获得支持。

指承包人故意虚报、高报工程量和价格的行为。一经查实，发包人有权核减，承包人需承担相应的违约责任，情节严重的可能涉嫌欺诈。

当事人申请鉴定，且待证事实需要专门知识才能查明，人民法院经审查认为确有必要时，予以准许。

否。鉴定意见必须经过庭审质证，由人民法院结合案件其他证据综合审查认定。鉴定人将未经质证的材料作为依据的，该部分鉴定意见不得作为定案依据。

鉴定机构或鉴定人员不具备相关资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。

不能。鉴定意见仅作为证据之一，工程造价等专门性问题的事实认定权仍在人民法院，法官应依法对鉴定意见进行审查，不能完全依赖鉴定结论作出裁判。

双方协商→提请调解（如工程造价管理机构）→按合同约定申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

意思自治原则和公平原则。首先尊重合同约定，在约定不明或适用约定将导致显失公平的结果时，则依法通过鉴定、参照定额等方式进行合理调整，以平衡双方利益。